逐條解讀國家稅務(wù)總局公告2011年第39號：企業(yè)轉(zhuǎn)讓限售股所得稅問題
2011年，國家稅務(wù)總局稽查局將股權(quán)轉(zhuǎn)讓納入指令性檢查計劃，在對限售股轉(zhuǎn)讓檢查中，股改代持股與解禁前協(xié)議轉(zhuǎn)讓限售股的政策問題成為焦點，《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股有關(guān)所得稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號，以下簡稱39號公告）正是在這樣的背景下下發(fā)的。該文件為股權(quán)轉(zhuǎn)讓檢查提供了政策依據(jù)，共明確了三項政策問題，筆者逐一進(jìn)行解讀。
一、根據(jù)企業(yè)所得稅法第一條及其實施條例第三條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓限售股取得收入的企業(yè)（包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位等），為企業(yè)所得稅的納稅義務(wù)人。
解讀：39號公告將轉(zhuǎn)讓限售股的企業(yè)所得稅納稅義務(wù)人限定在辦理法律變更手續(xù)的企業(yè)，結(jié)合本文件第二條和第三條理解，在納稅人問題上，稅法只承認(rèn)在證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的企業(yè)為企業(yè)納稅人，即更加注重法律形式。
二、企業(yè)轉(zhuǎn)讓代個人持有的限售股征稅問題
因股權(quán)分置改革造成原由個人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)在轉(zhuǎn)讓時按以下規(guī)定處理：
?。ㄒ唬┢髽I(yè)轉(zhuǎn)讓上述限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計算納稅。
上述限售股轉(zhuǎn)讓收入扣除限售股原值和合理稅費后的余額為該限售股轉(zhuǎn)讓所得。企業(yè)未能提供完整、真實的限售股原值憑證，不能準(zhǔn)確計算該限售股原值的，主管稅務(wù)機關(guān)一律按該限售股轉(zhuǎn)讓收入的15%，核定為該限售股原值和合理稅費。
依照本條規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實際所有人時不再納稅。
?。ǘ┮婪ㄔ号袥Q、裁定等原因，通過證券登記結(jié)算公司，企業(yè)將其代持的個人限售股直接變更到實際所有人名下的，不視同轉(zhuǎn)讓限售股。
解讀：第一，39號公告中的“代持股”政策只適用于股改限售股，目的是解決歷史遺留問題。
目前我國的限售股分為“股權(quán)分置改革限售股（股改限售股）”、“新股限售股”、“增發(fā)限售股”。39號公告中的代持股政策只限定于“因股權(quán)分置改革造成的限售股”。
在2005年之前，中國股市處于股權(quán)分置狀態(tài)，上市公司股票分為流通股和非流通股，非流通股不允許上市交易，但是可以協(xié)議轉(zhuǎn)讓，2005年4月29日，中國證監(jiān)會正式啟動股權(quán)分置改革試點，即通過非流通股股東向流通股股東支付對價的方式，購買“流通權(quán)”，非流通股就變?yōu)榱肆魍ü晒煞荩@些非流通股股份轉(zhuǎn)化的流通股均有一定的限售期，稱之為股權(quán)分置改革限售股（簡稱股改限售股），至2006年12月，股權(quán)分置改革基本完成。
股權(quán)分置改革前，由于監(jiān)管限制，一些個人投資者往往通過法人企業(yè)代持的方式購買非流通股，形成“代持股”現(xiàn)象。在實踐中，除了代持股改限售股外，新股限售股也可能有代持股現(xiàn)象，39號公告代持股政策將范圍限定在是“股權(quán)分置改革造成的限售股”的代持股問題。如果不是因為股權(quán)分置改革原因形成的限售股，不能適用該條款。
第二，原則上“代持股”的納稅人確認(rèn)為法律意義上的持股人，對稅后轉(zhuǎn)付額不再重復(fù)繳納個人所得稅。
為了征管的便利，雖然實質(zhì)是個人出資的代持股，但是39號公告仍然將納稅人定為法律意義上的持股人，以企業(yè)作為納稅人，注重了法律形式，但同時也考慮了“代持股”的業(yè)務(wù)本質(zhì)，對轉(zhuǎn)付額不再繳納個人所得稅。
例如，張先生1998年以100萬元交付給M公司用以購買非流通股，M公司屬于代持股公司。2009年，M公司將限售股轉(zhuǎn)讓，取得2000萬元收入。
第一步，M公司繳納企業(yè)所得稅：2000萬×85%×25%=425萬元。
第二步，M公司將剩余的1575萬元交付給實際出資人張先生。張先生以原來的100萬元獲取了1575萬元的收入，此時不再繳納個人所得稅。
以上措施，其實是對“代持股”這種股權(quán)分置改革過程中出現(xiàn)問題的臨時解決措施，即部分承認(rèn)了代持股實際是個人委托企業(yè)交易的本質(zhì)，但是為了征管的便利對該項所得繳納企業(yè)所得稅，即按照法律形式來征稅。這種解決方法，既不完全按照業(yè)務(wù)實質(zhì)，只對個人繳納個人所得稅，又不完全遵循法律表面形式，企業(yè)繳納一道企業(yè)所得稅，個人再繳納一道個人所得稅，從而形成重復(fù)納稅。
再次強調(diào)的是，39號公告代持股的解決方案，只適用于股權(quán)分置改革原因形成的代持限售股，對新股IPO限售股應(yīng)該按照一般的法律形式納稅。例如，沸沸揚揚的平安保險事件中，平安保險的員工通過新豪時公司、景傲實業(yè)公司持有本公司股票，由于平安保險2007年上市，2010年限售股解禁，這里的代持股不屬于“因股權(quán)分置改革”原因造成的代持股，因此即使延展到39號公告發(fā)布依然不能運用該文件，只繳納一道企業(yè)所得稅，當(dāng)然平安保險通過企業(yè)遷移到西藏的辦法，已經(jīng)部分解決了重復(fù)征稅問題。
第三，法院裁定、判決等原因的限售股過戶，不視同轉(zhuǎn)讓。
在39號公告下發(fā)之前，為了避免稅務(wù)機關(guān)按照法律表面形式，對代持股公司征收一道企業(yè)所得稅，在公司將稅后余額轉(zhuǎn)付給實際投資人時，再繳納一道個人所得稅的重復(fù)納稅。部分代持股公司，通過法院判決、裁定等方式，將證券過戶到了個人名下，恢復(fù)了業(yè)務(wù)的本來面目，個人再轉(zhuǎn)讓時，只繳納一道個人所得稅，公司在股權(quán)變更時，承認(rèn)了“實質(zhì)重于形式”，對股權(quán)的變更不認(rèn)為是轉(zhuǎn)讓，不繳納企業(yè)所得稅。需要注意的是，這里的“不視同轉(zhuǎn)讓”，依然指的是“因股權(quán)分置改革原因形成的限售股”。其他原因形成的所謂代持股，稅法依然尊重法律形式。
例如，2011年3月成都慧旭科技強制清算，通過法院將其持有的東軟集團(tuán)股票過戶到102名自然人股東的行為，由于不屬于股權(quán)分置改革原因造成的“代持股”，因此不能適用39號公告，應(yīng)該按照財稅[2009]60號文件的一般規(guī)定納稅。
第四，無法提供成本的限售股，參照個人轉(zhuǎn)讓限售股政策將成本核定為收入的15%。
由于股權(quán)分置改革之前購入的限售股，時長日久，有時無法提供企業(yè)購買股票的原始價格，而證券公司在技術(shù)完備前，也無法對限售股進(jìn)行有效的區(qū)分，因此財稅[2009]167號文件對個人轉(zhuǎn)讓限售股的成本核定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的15%，39號公告參照個人轉(zhuǎn)讓限售股政策也規(guī)定限售股成本按照轉(zhuǎn)讓收入的15%核定，企業(yè)所得稅與個人所得稅限售股轉(zhuǎn)讓政策保持了一致。
三、企業(yè)在限售股解禁前轉(zhuǎn)讓限售股征稅問題
企業(yè)在限售股解禁前將其持有的限售股轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)或個人（以下簡稱受讓方），其企業(yè)所得稅問題按以下規(guī)定處理：
?。ㄒ唬┢髽I(yè)應(yīng)按減持在證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的限售股取得的全部收入，計入企業(yè)當(dāng)年度應(yīng)稅收入計算納稅。
（二）企業(yè)持有的限售股在解禁前已簽訂協(xié)議轉(zhuǎn)讓給受讓方，但未變更股權(quán)登記、仍由企業(yè)持有的，企業(yè)實際減持該限售股取得的收入，依照本條第一項規(guī)定納稅后，其余額轉(zhuǎn)付給受讓方的，受讓方不再納稅。
解讀：在對限售股檢查過程中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)企業(yè)在限售股解禁前多次協(xié)議轉(zhuǎn)讓持有的限售股股票，但是股票不在證券登記結(jié)算機構(gòu)過戶。例如，A公司持有M公司限售股股票10萬股，購買成本為10萬元，因資金需要協(xié)議轉(zhuǎn)讓給B公司，作價500萬元，B公司又作價700萬元賣給了C公司，兩次轉(zhuǎn)讓均未在證券登記結(jié)算機構(gòu)過戶。限售股解禁后，A公司將限售股拋售，取得收入1000萬元。上述征稅理論上可以采取兩種方式：
第一，按照“實質(zhì)重于形式”原則，每個環(huán)節(jié)均繳納稅款。
A公司轉(zhuǎn)讓限售股股票給B公司所得：500－10＝490（萬元）
B公司轉(zhuǎn)讓限售股股票給C公司所得：700－500＝200（萬元）
C公司轉(zhuǎn)讓限售股股票所得（A公司過戶）：1000－700＝300（萬元）
三道環(huán)節(jié)合計所得為490＋200＋300＝990（萬元）
第二，按照“法律形式重于經(jīng)濟實質(zhì)”便于征管的原則，只認(rèn)可法律意義上的限售股轉(zhuǎn)讓。
A公司轉(zhuǎn)讓限售股所得：1000－10＝990（萬元）
A公司將納稅后的余額轉(zhuǎn)付給C公司時，由于A公司已經(jīng)就990萬元所得全部納稅，因此C公司不再納稅。
在理論上，以上兩種方式納稅的結(jié)果是相同的，但是對每個環(huán)節(jié)征收企業(yè)所得稅，征管難以操作，因此國稅函[2010]79號文件就明確規(guī)定，企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入，應(yīng)于轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效、且完成股權(quán)變更手續(xù)時，確認(rèn)收入的實現(xiàn)，39號公告再次重申了這一原則，即稅法不承認(rèn)沒有辦理法律過戶的限售股交易，而是嚴(yán)格按照法律形式納稅。
實踐中，一般而言限售股轉(zhuǎn)讓不會有股權(quán)轉(zhuǎn)讓損失問題，如果實際出現(xiàn)這種情況，那么上述案例中承擔(dān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得納稅的A公司，根據(jù)所得與損失相對稱的原則，也應(yīng)該允許就股權(quán)轉(zhuǎn)讓損失在企業(yè)所得稅前扣除。